【典型案例】专利产品公开销售可能破坏专利的新颖性

案例一：

2015年8月7日，创高公司申请了一项名称为“玩具枪（W7001）”的外观设计专利。2018年12月13日，灿辉公司针对该专利提出无效宣告请求，并提交了一份网页证据保全公证书，其中显示在京东商城“优客莱玩具专营店”销售玩具枪（型号为W7001）的页面中有产品图片和用户评价内容。对此，创高公司提交了反证，主张该公证书中所显示的销售行为属于未经其许可而进行的销售行为。

国家知识产权局认为，创高公司提交的反证在授权证书上没有显示有约定保密要求，故该该销售行为不属于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形。根据灿辉公司提交的公证书中的图片，其中显示的玩具枪产品型号与涉案专利相同，且公开时间早于本专利申请日。经过比较，涉案专利与公证书所示图片之间没有明显区别，不具备新颖性。国家知识产权局据此决定：宣告本专利权全部无效。

创高公司不服该决定，向法院提起行政诉讼。法院经过审理，判决驳回了创高公司的诉讼请求。

案例二：

2014年6月13日，骑客公司申请了名称为“电动平衡扭扭车”的发明专利。2016年6月3日，英凡蒂公司针对该专利提出无效宣告请求，其证据中包括一份苏宁易购网站网页截图的公证书，显示一款名为“骑客Smart系列 智能双轮平衡车S1宝石红”的商品项下有商品评价等信息，该评价时间早于涉案专利申请日。英凡蒂公司认为，骑客公司在其专利申请日前即已将该专利产品公开销售，故该专利已不具备新颖性。在无效程序中，骑客公司亦提交了多份反证，均可证明英凡蒂公司出具的公证书中所显示的评价属于异常评价，系网站系统出错所导致。

专利复审委员会认为，虽公证书中显示的评价时间在专利申请日前，但骑客公司提交的多份反证能够相互印证，其内容真实可信，故英凡蒂公司关于本专利不具备新颖性的理由不能成立。据此，专利复审委员会决定：维持本专利有效。

英凡蒂公司不服上述决定，向法院提起行政诉讼。法院经过审理，判决驳回了英凡蒂公司的诉讼请求。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。如果在本专利申请之前，其所要保护的技术方案已经公开、为公众所知，则其不具备新颖性，不应该被授予专利；即便被授予专利权，任何单位或者个人也可以以该专利不具备新颖性为由，向国务院专利行政主管部门针对该专利提出无效宣告请求。

案例一中，创高公司于2015年8月7日申请了名为“玩具枪（W7001）”的外观设计专利，却被灿辉公司发现，早在2015年7月23日和2015年7月19日，京东商城就已经有同款式的玩具枪产品公开售卖，而且产品型号都和涉案专利完全相同。灿辉公司一方面及时进行了证据保全公证，一方面以此针对涉案专利提起无效宣告请求。创高公司针对上述公开销售行为的抗辩理由为，该公证书中所显示的京东商城的销售行为属于未经其授权的违约销售行为，从而认为应属于不丧失新颖性的情形。然而，根据专利法第二十四条第（三）款的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的情形，不丧失新颖性。而创高公司提交的反证中并未显示该销售者在京东电商平台上销售其产品的协议中包含保密义务，故其公开销售经创高公司授权的涉案玩具枪产品的行为，不属于专利法第二十四条第（三）款规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”而不丧失新颖性的情形。

反观案例二，相似的案情，结论却发生了反转。在案例二中，英凡蒂公司发现，涉案专利的专利权人骑客公司在其专利申请日之前，就已经将包含该专利的产品“Smart S1”在网上公开销售。英凡蒂公司也认为其提交的公证书中，苏宁易购网站上用户评价在该专利申请日前，产品信息也与专利内容相符，该证据足以证明涉案专利所保护的技术方案已被公开，即该专利不具备新颖性。专利权人骑客公司并不认可涉案产品在本专利申请日之前已进行公开销售的事实，并提交了多份证据来反驳英凡蒂公司的主张。因而，判断该案中的涉案专利是否具备新颖性的关键，便在于对涉案专利申请日之前，涉案产品是否已经进行公开销售这一事实的认定。

对于待证事实，无效请求人英凡蒂公司提交的公证书中显示了涉案产品的购买、用户评价等相关信息，其中有一条评价的时间早于本专利申请日，可以支持英凡蒂公司的主张。为反驳英凡蒂公司的主张，专利权人骑客公司则积极提供了多份反证。根据反证1的包销合同、订单等以及反证2的采购订单可以认定，苏宁云商采购中心与骑客公司于2014年8月1日签订了《骑客无杆体感车包销合作合同》，并约定骑客首批100台涉案产品将在2014年8月31日前交付给苏宁；反证4中有关包销合同的签订时间、合同签订双方、供货的名称等与反证1的包销合同均能对应，并且由反证4的证明书可知，苏宁云商采购中心销售首台涉案产品的时间为2014年8月16日。根据反证6《扬子晚报》、“新浪网”等报道均载明涉案产品在苏宁易购网站的预售时间为2014年8月16日，亦与上述反证内容相互印证。同时，反证10与反证11两份情况说明中均显示，涉案产品在苏宁易购网站的实际上线发布时间为2014年8月5日，在此之前的用户评价属于异常评价，评论所对应的用户信息或用户的购买信息均不存在，该异常评价为网站系统出错所导致。

通过对双方上述证据的分析，我们基本可以判断出：虽然英凡蒂公司证据1-9直接显示的内容为涉案产品的评价时间早于本专利申请日，但并不能直接证明涉案产品在本专利申请日前已公开销售。而在骑客公司提交的多份反证能够相互印证的情形下，英凡蒂公司的证据未达到相应的证明标准，不足以让事实认定者倾向于认为涉案产品在本专利申请日以前已经进行了公开销售。因此，英凡蒂公司需对其无效请求主张承担举证不能的法律后果，其关于涉案专利不具备新颖性的主张，也自然无法得到行政机关和法院的认可。

新颖性、实用性与创造性是审查判断专利有效性的三个重要依据，新颖性是指申请人所要保护的技术方案没有被现有技术公开。专利法要求专利申请需要具备新颖性，是为了避免对已经存在的技术方案进行重复授权。专利行政机关和人民法院在审查判断新颖性的问题时，主要看专利所保护的技术方案在专利申请日之前是否为公众所知。对于广大市场经营主体而言，专利技术是企业的核心竞争力，在申请专利前，一定要确保该专利所要包含的技术方案从未被公开过，尤其要防范包含专利技术的产品在申请日前公开销售，或提前进入市场流通领域。像上述两个案例中的包含涉案专利的产品在申请日前可能进入流通领域而破坏涉案专利新颖性的情形，是专利新颖性判断中经常遇到的情形。

在案例一中，专利权人创高公司面对无效请求人灿辉公司的举证，并未正面反驳，而是提出一个新的主张，即该京东商城的销售行为其实是该商铺未经授权人许可而进行的销售行为，从而应属于专利法中规定的不丧失新颖性宽限期的情形。然而，因专利法第二十四条第（三）款中所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”而不丧失新颖性的情形，前提为他人应对技术内容负有保密义务，而该案中京东商铺的销售者依据协议并不负有对涉案专利内容的保密义务，因此，创高公司另起炉灶的主张并未得到支持。

而在案例二中，对于包含涉案专利的涉案产品在申请日前是否已经进行公开销售这一待证事实，无效请求人英凡蒂公司和专利权人骑客公司都进行了针锋相对的充分举证。无效决定和法院判决在事实认定中均通过分析双方证据的证明效力和证据链完整性而作出认定，体现了在专利无效宣告行政诉讼中参照适用了民事诉讼中的相关证据规则。在专利权无效宣告行政诉讼中，国家知识产权局对涉案专利权是否有效所作的决定为行政裁决，受此影响，在该类诉讼中，相关证据规则可以参照民事诉讼中的相关规定。需要指出的是，虽然行政诉讼中被诉行政机关对其作出的被诉行政行为的合法性应依法承担举证责任，但在专利无效宣告行政诉讼中，在举证责任方面，虽然从形式来看，被诉决定的合法性仍然由被告国家知识产权局承担举证责任，但因被告作出的被诉决定的依据在于原告和第三人在行政阶段所提交的证据，其在诉讼中提交的证据亦为原告和第三人提交在行政阶段提交的证据，故对于某些待证事实而言，原告和第三人实际上对待证事实承担真正的举证责任，也即如专利审查指南中的规定，当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在证明标准方面，在专利权无效宣告行政诉讼中，亦采用民事证据的优势证据标准。因此，在案例二中，专利行政机关和法院均认为专利权人骑客公司所举的反证更充分，其所主张的涉案产品在申请日前并未进行公开销售的事实更为可信，故支持了专利权人的主张。这也进一步说明，已被依法授权的专利，应被推定为有效的专利，如果一方当事人主张专利权无效，则需要提交更有说服力的证据，否则不宜轻易宣告专利权无效。

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