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网络游戏是一种包含音乐、剧本、情节、视频、图画和角色等多种艺术形式的复杂作品，具有交互性、开放性、多样性和不可分割性的特点。近年来，我国网络游戏行业繁荣发展，但对游戏的侵权行为也更为复杂多样，包括以技术手段破解游戏软件的行为（即“盗版行为”）、对网络游戏单一元素或整体进行模仿和抄袭的行为、未经授权的改编行为等。相应地，网络游戏著作权保护成为实践中较常见的司法保护模式。

网络游戏是著作权法意义上的作品。但是，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所列举的作品类型中不包含“游戏”，也没有明确网络游戏的归属。实践中，往往根据权利人的主张，将网络游戏整体或部分地归入某一作品类型中进行保护。例如，涉及网络游戏源代码、目标代码等的，归入计算机软件作品；涉及网络游戏中的文字、图像、音乐等的，分别归入文字、美术、音乐作品；涉及网络游戏整体画面的，则可能归入类电影作品（新修订的、2021年6月1日起施行的《著作权法》已改为视听作品）。

就具体保护模式而言，基本有以下两种类型：

一是整体保护或拆分保护。整体保护是指将网络游戏作为一个完整作品进行保护，而拆分保护是指区分网络游戏各元素所属不同作品类型分别保护。拆分保护可以最大程度地保护开发者的智力成果，但仅对部分元素进行比对可能因“一叶障目”而忽视游戏整体，并增加权利人的维权成本。广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条提出：“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”该条以审判指引的方式引导对网络游戏进行整体保护，同时“原告也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益”。笔者认为，网络游戏侵权行为多样，且并非所有的游戏整体画面都能达到类电影作品独创性高度，整体保护或拆分保护均不足以充分涵盖，故在有条件的情况下对游戏进行整体保护，同时亦不限制特定部分或游戏元素的保护，既符合法律规定，也符合权利人的期望。需要强调的是，权利的整体化并不意味着作品类型单一化、侵权判定笼统化，整体保护仍需要遵循基本的侵权判定方法，如果不足以认定整体侵权，还应根据权利人的主张对单一元素是否侵权进行判断。在壮游公司与硕星公司等涉“奇迹MU”游戏著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，壮游公司在起诉时就“奇迹MU”游戏著作权存在多方位的权利主张，游戏如不能认定为《著作权法》规定的“其他作品”，则主张游戏整体画面构成类电影作品，还主张各组成元素构成文字作品、美术作品。但是，鉴于法院已经通过认定游戏整体画面构成类电影作品来进行整体保护，故不再对画面组成的各个元素单独评述其是否构成文字作品、美术作品并给予重复保护。

二是独立保护或归类保护。独立保护是指为网络游戏单独设立一个作品类型。有观点认为，应设立“电子游戏作品”，并借助《著作权法》新修订的契机，明确网络游戏整体属于视听作品。但是，新《著作权法》依然没有明确网络游戏的归属。归类保护则是在《著作权法》范围内，倾向性地将网络游戏归入某一作品类型，如作为电影作品或类电影作品。反对意见认为，并非所有游戏均能满足电影作品或类电影作品的独创性要求。对此，笔者认为，网络游戏的特点决定了对其保护应当坚持整体化保护与独立权益客体保护相结合的原则，在现行法律框架下，在个案中结合网络游戏类型和特征、侵权方式、权利人主张等予以综合分析判断，并给予最为适当的保护。

在侵权认定上，网络游戏著作权需要注意两点：

一是比对对象的限定。网络游戏元素复杂多样，在相似性比对中，比对对象范围的限定十分重要，需要对游戏元素一一拆解，甄别出被诉元素及其作品类型，排除思想、方法、规则、概念等不被《著作权法》所保护的要素，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。即使是在对游戏整体画面进行比对时，亦应将此纳入判断之中。目前，较为争议的是游戏规则或玩法是否可以受到保护。

有观点认为，游戏规则贯穿游戏始终，通过各种具体的表达形式表现出来，具有较高的创造性和独特性，是体现作者独创性的思想和设计的智力创造成果。因此，游戏规则与一般性的规则在独创性上存在着较大的差异，可受《著作权法》保护。还有观点认为，对具体到一定程度的游戏规则赋予著作权保护并不会导致思想垄断的后果，反而会有效遏制网络游戏发展中同质化的无序竞争，刺激游戏创新，推动产业发展。笔者认为，对游戏规则的著作权保护应该慎重对待。游戏规则本质上是一种创意，但当其足够复杂和具体，超出了思想的范畴构成表达，即具有较高的独创性，应当受到《著作权法》保护。

关于有限表达、通用表达的问题，笔者认为，相较一般的文字、美术作品，网络游戏中亦存在诸多有限表达、通用表达。如在NEXONHOLDINGS株式会社与腾讯公司等涉“泡泡堂”著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，“以笑表示胜利、哭表示失败”属于思想范畴，只要两者表达不同，即不视为著作权侵权。此处，“笑”对应“胜利”、“哭”对应“失败”即是一种有限表达，其他人想要表示“胜利”“失败”一般采用类似的表达，此种思想就不应被原作者所垄断。网络游戏的通用表达则可能体现在用户界面的布局上。与一般软件界面不同，游戏界面需兼具操作性和艺术性，更需考虑广大用户的操作习惯，有些界面形式已形成并遵从固定的设计规律，故游戏用户界面的创作空间有限。网络游戏的通用表达，还可能体现在某些元素经过长期广泛使用已经具备固定含义，用户看到这些表达即能理解其含义。例如，游戏角色属性中以“红色”栏代表“生命”，“蓝色”栏代表“技能”；界面中的“刀剑”图标代表武器，“布袋”代表物品等。

二是比对原则及方法。一般而言，著作权侵权认定遵循“实质性相似+接触”原则。实质性相似，重在评价被诉作品在除去不受《著作权法》保护的思想、通用表达等内容后，是否与权利作品相似及相似的程度。实质性相似是侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结，并非立法直接规定。实践中，通常使用整体观感法和抽象分离法相结合的方式来进行判断。如在数龙公司与米粒公司涉“龙之谷”游戏著作权侵权纠纷案中，法院从整体到局部再到细节，逐一对被诉电影“精灵王座”角色和“龙之谷”游戏角色进行比对，包括发型、面部轮廓、服装、武器等。对两个作品中的铁匠考林和铁师傅形象进行比对后，法院认为，两者均为矮小的大鼻子白胡子老头形象，着装也近似。铁师傅虽然增加了飞行眼镜、长寿眉和围脖元素，但这些元素的添加并不影响两者形象整体构成实质性相似的效果。对猎犬和小盾、小剑形象进行比对后，法院认为，两者均系一种动物，整体结构相同。但是，猎犬身上无毛，龇牙、尖耳朵，小盾和小剑身上均有厚厚的长毛。整体效果上，猎犬呈现的是一种凶猛怪物的形象，而小盾和小剑更接近于萌萌的宠物狗形象。故两者并不构成相似。

接触原则重在评价被诉作品的作者在创作过程中是否存在了解或研究过权利作品，以排除“恰巧”创作出相似作品的可能。对接触的认定，权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间，对比被诉游戏的发行时间、公测时间等与权利游戏接近，或是举证证明被诉游戏的开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系。如前述“龙之谷”游戏案中，因米粒公司与数龙公司之间曾就“龙之谷”游戏影视化确立过合作关系，故法院认为，米粒公司接触并完全了解游戏中的人物形象和场景。而当权利作品与被诉作品之间的相似度较高时，接触的证明要求降低，甚至可以被推定。

笔者认为，采用何种比对方法应与游戏的类型、特点、独创性程度、权利人主张、侵权行为所针对的客体等适应，需要根据实际情况进行综合判断。在作具体分析时，可以优先考察游戏类型及其独创性程度。例如，对大型角色扮演类游戏，因该类游戏集角色形象、游戏场景、故事情节、视觉特效等多种艺术形式于一体，其独创性主要体现在剧情设置、角色形象、视觉效果等方面，有被认定为类电影作品的先天优势，故比对时可以作为类电影作品对游戏整体画面进行比对。若过多地适用抽象分离比对，可能无法涵盖游戏的各个元素，使得游戏的保护范围不当缩小。而针对部分规则固定化、界面布局同质化、创作空间有限的游戏，如消除类、棋牌类等小型游戏，因其独创性主要体现在人物、图像、文字等方面，故可就此进行分离比对，将整体观感作为相似性比对的辅助参考因素。

纵观各类网络游戏侵权案件，鉴于权利人的实际损失或侵权人的违法所得通常难以确定，故法院一般适用法定赔偿，根据侵权行为的情节酌定赔偿金额。

法院酌定经济损失额的依据，通常包括权利作品的知名度和市场价值、被诉作品的售价和下载、购买情况及其他获利方式、使用侵权元素的数量、侵权元素所占被诉作品比例、侵权持续时间及影响范围、侵权人主观过错程度、损害后果等。同时，考虑是否存在重复侵权、持续侵权、规模化侵权等恶意因素，是否在被诉后立即停止侵权等。对盗版游戏类案件，主要考虑的因素包括游戏类型、正版游戏知名度及售价、被诉游戏下载量及获利、侵权持续时间等。如在心动公司与掌越公司涉“双子”游戏软件著作权侵权纠纷案中，法院考虑掌越公司直接实施侵权行为，在“虫虫助手”平台上提供被诉游戏下载时间与正版游戏上线时间极为接近，心动公司曾函告要求下线侵权游戏被拒，被诉游戏首页有广告，被诉游戏下载量2.4万余次，正版游戏售价6元，“虫虫助手”安卓客户端下载量为千万余次等，判赔经济损失25万元。对网络游戏的模仿抄袭案件、改编案件，主要考虑的因素除知名度、获利情况外，还更多考虑使用侵权元素的数量、侵权元素所占被诉作品比例。如在前述数龙公司与米粒公司涉“龙之谷”游戏著作权侵权纠纷案中，法院判赔经济损失35万元，其主要依据是游戏具有较高知名度；数龙公司、米粒公司就涉案游戏的改编事宜原有合作；虽然在被诉电影中仅有三个人物形象和场景涉及侵权，侵权要素的数量不多，但侵权的人物形象包括了女主角的人物形象，该形象在被诉电影中的占比非常高；被诉电影在各大院线上映，并在相关媒体进行了推广和宣传，传播范围广。

审理中，法院会尽量查明相关事实并对上述因素予以量化，尽可能反映权利作品市场价值、弥补权利人损失。由于知识产权侵权行为的隐蔽性，很多诸如反映侵权获利的相关证据实际由侵权人掌握或控制、权利人无法获取，权利人通常难以举证，进而难以证明其主张而维权失利。对此，法院通过调查令、证据出示令等工作机制减轻权利人举证负担。

证据出示令，即针对侵权获利证据由侵权人掌握、权利人无法获得，且侵权人无正当理由拒不提交的，法院责令侵权人提交，否则依法作出不利于侵权人的事实推定。在点点乐公司与犀牛公司、畅梦公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，以证据出示令的方式责令犀牛公司、畅梦公司提交有关被诉游戏营收的证据。畅梦公司拒不提交任何证据，犀牛公司提交的证据不能真实反映被控游戏的营收情况。法院参考点点乐公司的主张和提供证据的情况，将判赔金额从一审的20万元提高至300万元。

同时，对侵权恶意明显、有重复侵权等严重侵权行为的，在法定赔偿限额以上依法酌情确定赔偿数额，适用惩罚性赔偿，以达到威慑、遏制和惩罚侵权行为的目的。如在云蟾公司与贪玩公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院考虑贪玩公司作为游戏运营商应当能够提供被诉游戏具体运营的明细，却不予提供，反以其他6款游戏收入反向证明涉案游戏无实际收入或收入极低，存在刻意隐瞒其游戏收入的主观故意，并参考贪玩公司的运营规模及运营状况等因素，按法定赔偿最高限额判赔经济损失300万元。

本文载于《中国审判》杂志2021年11期

来源：中国审判