涉外定牌加工出口行为构成“商标性使用”

涉外定牌加工是伴随全球分工出现的一种国际贸易方式，境内加工方按照境外定做方要求将特定标识贴附于商品上，并将商品全部出口销往境外。司法实践中对涉外定牌加工中的出口行为是否构成“商标性使用”存在较大争议。

目前，在侵权程序中，法院倾向于认定出口行为不构成“商标性使用”，如最高院在被视为给涉外定牌加工案件定调的“PRETUL”案中，认为“……上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，在中国并不具有识别商品来源的功能……，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为”。而在确权程序中，一般认为出口行为构成“商标性使用”。同样是出口行为，在侵权、确权程序中，法院认定大相径庭，其逻辑实难自洽。

笔者认为，在商标法律规范体系下，对法条的理解应当一致，涉外定牌加工中，出口行为应当认定构成“商标性使用”。《商标法》第四十八条对商标使用作出明确规定，所谓商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品来源的行为。该条仅笼统规定“用以识别商品来源”，并未具体要求商品一定要进入流通环节面向消费者，细究一下，商品从生产到为消费者所接触，中间历经仓储、运输等多个环节，在这些环节若认定商标均无法发挥识别商品来源的作用，未免显得太过严苛。而且，如果加工方并无授权肆意制造侵权产品或境外商标系恶意抢注，此时，如果也认定其没有实际投入市场，与消费者建立直接联系，那么对于这种恶意侵权行为则无法进行有效规制。因此，笔者认为，贴附商标的商品进入流通环节是商标使用的应有之义，但不是必然要件，所以不能机械地以商品仅出口而不进入国内流通环节即认定不构成商标性使用，原因在于，出口行为同样属于商品进入市场流通领域的行为，虽然销售的终端行为发生在目的国，但不可否认，加工方出口行为发生在国内，同时，境外客户在选择国内加工方的过程中，可能会对加工方及国内商标权人产生误认，在这一过程中，商标显然已起到识别作用，并且识别作用发生在中国大陆境内。

退一步讲，涉外定牌加工中出口行为即使认定构成商标性使用，也不会对涉外定牌中加工各方利益的平衡造成不利影响。在认定出口行为构成“商标性使用”的基础上，对那些没有获得授权或境外商标本身系恶意抢注的加工方的侵权行为就可以进行有效规制，如此在最大限度上保护了国内商标权人的利益。同时，适当加大加工方的审查义务，其地位可以视为商标法第57条第（六）项的协助侵权人或第64条第二款的善意销售人。只要加工方履行了相关的审查义务，则其不具有侵权的过错，无需承担商标侵权责任。对加工方而言，其承担的义务是明确的、可预见的，这也符合目前鼓励出口这一经济大趋势及相关司法政策。